Od początku roku obowiązuje nowa ustawa Prawo zamówień publicznych. Ma ona sprawić, że rynek wart rocznie ponad 200 mld zł przestanie być wreszcie klubem dla wybranych i otworzy się na polskie firmy, szczególnie te z sektora MŚP. Ustawa jest pod tym względem rewolucyjna. Dzięki zastosowanym instrumentom silniejsza ma być zarówno pozycja, jak i ochrona startujących w przetargach wykonawców oraz ich podwykonawców.

Nowa ustawa jest bardzo obszerna, więc nie sposób opisać wszystkich rozwiązań w jednym – nawet długim – artykule. Ponieważ jest to temat niezwykle ważny, a nowe prawo dopiero zaczęło obowiązywać, z całą pewnością na „Forum Polskiej Gospodarki” będziemy do tematu wracać i bacznie przyglądać się temu, jak nowe rozwiązania stosowane są w praktyce.

W pierwszej tegorocznej publikacji na ten temat skoncentrujemy się na najważniejszych zmianach, które mają sprawić, że zamówienia publiczne znów staną się atrakcyjne dla wielu przedsiębiorców i pomogą polskiej gospodarce w powrocie na tory rozwoju po kryzysie związanym z pandemią.

Jeżeli więc chcemy podnieść naszą gospodarkę z poziomu imitacyjnego do poziomu innowacyjnego, to trudno nie zauważyć, że największa pula środków jaka znajduje się co roku na rynku – a znajduje się ona właśnie w sektorze zamówień publicznych – musi w ogromnej mierze zacząć trafiać do polskich firm. Najlepiej tych oferujących innowacyjne rozwiązania.

W 2004 r., kiedy była pisana poprzednia ustawa o zamówieniach publicznych, mieliśmy średnio od pięciu do siedmiu podmiotów ubiegających się o jedno zamówienie. Z upływem lat poziom konkurencyjności drastycznie malał. W 2017 r. do jednego postępowania przystępowało średnio już tylko 2,38 podmiotów, w 2018 było ich jeszcze mniej – 2,19. A są sektory, w których do ponad 50 procent postępowań zgłaszał się tylko jeden zainteresowany podmiot. To choćby sektor IT.
A przecież mamy w Polsce bardzo dużo firm z tej branży, które są gotowe dostarczać wszelkich potrzebnych rozwiązań informatycznych. Zresztą już to robią nie tylko na polskim rynku, ale i na rynkach globalnych. Dotychczas system zamówień publicznych był dla tych firm całkowicie niedostępny.

Nowa ustawa

Z tego względu zdecydowano się na rewolucyjne zmiany w przepisach i na napisanie ustawy o zamówieniach publicznych od nowa. Przepisy, które obowiązują od 1 stycznia 2021 r. to całkowicie nowa ustawa, a nie nowelizacja dotychczas istniejącej.

– Pracowaliśmy nad projektem tej ustawy ponad trzy lata. Jest on bardzo dokładnie przemyślany pod względem legislacyjnym i koncepcyjnym. W pierwszej kolejności przygotowaliśmy koncepcję Prawa zamówień publicznych. Pokazała ona problemy, z jakimi trzeba było się zmierzyć. Zaprezentowaliśmy w tej koncepcji również strukturę nowej ustawy. Była ona przedmiotem dużej debaty społecznej. W konsultacjach uczestniczyło ponad sto różnych podmiotów: ekspertów, przedstawicieli firm, samorządów. Wszystkie podmioty, które są zainteresowane rynkiem zamówień publicznych, brały w tych rozmowach udział – opowiadała jakiś czas temu na łamach „Forum Polskiej Gospodarki” była wicepremier Jadwiga Emilewicz. To za jej rządów w resorcie przedsiębiorczości i technologii przygotowano całą ustawę.

Co nowe prawo ma zmienić? Przede wszystkim ma sprawić, by podniósł się poziom konkurencyjności. To oczywiste, że jeśli zamiast jednego, w przetargu startuje na przykład pięć podmiotów, to rosną szanse na obniżenie kosztów świadczenia usług publicznych. Wszystkie dane statystyczne pokazują, że tam, gdzie poziom konkurencyjności jest wyższy, tam zaczynają się oszczędności.

Po drugie, nowe przepisy mają sprawić, by do postępowań stawało jak najwięcej polskich przedsiębiorstw z sektora MŚP. W strukturze nowego Prawa zamówień publicznych mamy osobny rozdział poświęcony mniejszym postępowaniom. Po to, by przedstawiciele firm nie musieli błądzić po całej ustawie, szukając informacji na temat tego, jakie kryteria należy spełnić, aby przystąpić do postępowania.

Kolejny bardzo ważny problem to zrównanie w prawach i obowiązkach dwóch stron postępowania. Dotychczas było tak, że odpowiedzialność zamawiającego za postępowanie kończyła się wraz z zamieszczeniem ogłoszenia o przetargu. Teraz zamawiający, tak samo jak wykonawca, musi ponosić odpowiedzialność za zamówienie do końca dostarczenia towaru czy usługi. Musi także reagować na zmiany na rynku, jeżeli one następują.
Dlatego w nowym prawie zwiększyła się odpowiedzialność zamawiającego w całym cyklu zamówienia. Ustawa nakłada na zamawiającego obowiązek dokonania analizy rynkowej i dopiero ona ma być podstawą ogłoszenia.

W świetle nowych przepisów zamawiający muszą także uwzględniać nie tylko cenę, ale również jakość dostarczanych towarów i usług, w tym ich wpływ na gospodarkę i środowisko. Chodzi o to, by przetargów nie wygrywały jedynie największe przedsiębiorstwa, mogące pozwolić sobie na to, by zaoferować najniższą cenę. W przeszłości w oczywisty sposób przekładało się to na jakość wykonania kontraktu, który w efekcie końcowym potrafił kosztować znacznie więcej, niż pierwotnie zakładano. W 85,38 procentach udzielonych w 2019 r. zamówień o wartościach poniżej progów unijnych, zamawiający wybierali najtańszą ofertę. Najtańsza jednak, jak wiadomo, nie musi oznaczać najlepszej. Duże koncerny, korzystające ze skali swojego działania, stać było na konkurowanie wyraźnie niższą ceną, z gruntu eliminując w ten sposób polskie MŚP. Było to niezgodne z zasadami zdrowej konkurencji.

– Zachętą dla przedsiębiorców do udziału w postępowaniu jest obecnie również takie określenie kryterium oceny ofert, które nie odnosi się jedynie do najniższej ceny. W Polsce przez długi czas można było wręcz mówić o patologii najniższej ceny – uważa dr Anna Górczyńska z Katedry Europejskiego Prawa Gospodarczego Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Łódzkiego.

Najważniejsze zmiany

Jakie konkretne korzyści ustawa przynosi małym i średnim przedsiębiorcom, dla których do dziś rynek zamówień publicznych w wielu sektorach był szczelnie zamknięty?

– Po pierwsze, procedurę uproszczoną. Po drugie, w procedurach poniżej progu unijnego nie ma kwalifikowanego podpisu. Kolejna kwestia – nie ma obowiązkowego wadium. Zostało ono fakultatywnie, czyli tylko jeśli zamawiający będzie tego wadium potrzebował. Zresztą, jeśli zechce je zastosować do zamówień poniżej progu unijnego, to jego obowiązkiem będzie określenie wadium maksymalnie do 1,5 procenta. Wcześniej wynosiło ono 3 procent. Po czwarte – odwołania. Od teraz można je wnosić we wszystkich możliwych sytuacjach. Po piąte – obniżenie wpisów od odwołań – tłumaczy Hubert Nowak, prezes Urzędu Zamówień Publicznych.

Zaliczki i wadia

Tak więc nowa ustawa wprowadza obowiązek stosowania zaliczek lub częściowych płatności w umowach powyżej 12 miesięcy. Zmniejsza też obciążenia firm związane z wadium czy zabezpieczeniem umowy. Wniesienie wadium jest teraz prawem, a nie jak dotychczas, obowiązkiem. Konieczność wpłacania przez firmy kwot rzędu kilkuset tysięcy zł (nieraz i więcej) i zamrożenia ich na jakiś czas, skutecznie odstraszała przedsiębiorców od startu w przetargach. Teraz wadium nie będzie musiało być wymagane, szczególnie przy zamówieniach o wartości poniżej progów UE. W każdym przypadku powinno mieć się na uwadze tzw. zasadę proporcjonalności, czyli uwzględniać możliwości finansowe MŚP.

Nowa ustawa pozwala też na udzielanie zaliczek. Mogą z tego skorzystać szczególnie firmy mniej zasobne w kapitał, zaczynające dopiero realizować zamówienia, właśnie z udziałem zaliczki. Od dawna rozpoznaną barierą dla MŚP przymierzających się do startu w przetargu jest zbyt duża wielkość zamówienia w stosunku do możliwości firmy. Bezapelacyjną barierą są opóźnienia w płatnościach od zamawiającego. Przy niektórych zamówieniach, np. na roboty budowlane trwające rok lub dłużej, stosowanie zaliczek lub przedpłat (czy zapłaty częściowej) jest powszechną i obowiązkową praktyką.

Kary

Propozycja zawarcia w umowie o wykonawstwo wysokiej kary umownej potrafiła skutecznie odstręczyć przedsiębiorców z sektora MŚP od udziału w przetargach publicznych. Kary oczywiście nadal będą. Nie powinny być one jednak ustalane we wzorze umowy tylko w indywidualnych negocjacjach i w odniesieniu do konkretnych przypadków. Stosowana często niesymetryczność umów, przerzucanie całego ryzyka wykonania inwestycji na zleceniobiorcę, stoi w konflikcie z zasadą proporcjonalności, która mocno przenika ducha znowelizowanej ustawy. Przy zbyt wysokich karach małe i średnie firmy najczęściej rezygnowały ze złożenia oferty przetargowej.

Rozwiązywanie sporów

Wśród nowości na uwagę zasługuje też promocja polubownego rozwiązywania sporów. Treści umów w sprawie zamówień publicznych są przygotowywane przez zamawiających, a wykonawcy nie mają na nie żadnego wpływu. To potencjalne źródło sporów na etapie realizacji kontraktów i według Urzędu Zamówień Publicznych jedna z kluczowych barier w dostępie do rynku zamówień publicznych.

W nowym prawie ustawodawca postanowił zmienić relacje zamawiających i wykonawców. I to na wielu poziomach. Po pierwsze, lista tzw. klauzul abuzywnych powinna sprawić, że już same przepisy umów będą nadawać kontraktom bardziej partnerski charakter.
Po drugie, ustawa wyraźnie wskazuje, że strony umowy mają „współdziałać” w jej realizacji.
Po trzecie, skoro charakter relacji umownej zamawiającego i wykonawcy ma ulec zmianie, zdecydowano również o unowocześnieniu metod rozwiązywania sporów pomiędzy stronami. Według nowych regulacji każda ze stron umowy, w przypadku sporu wynikającego z zamówienia, może złożyć wniosek o przeprowadzenie mediacji lub o inne polubowne rozwiązanie sporu do Sądu Polubownego przy Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej, wybranego mediatora albo osoby prowadzącej inne polubowne rozwiązanie sporu. Ustawodawca daje zatem inicjatywę w zakresie polubownego zażegnania konfliktu zarówno zamawiającemu, jak i wykonawcy.

Zresztą promowanie alternatywach sposobów rozwiązywania sporów odbywa się w nowej ustawie nie tylko na poziomie ogólnej zachęty, ale także w praktyce. Jeżeli któraś ze stron konfliktu zdecyduje się zainicjować klasyczny spór przed sądem powszechnym, powinna dochować należytej staranności i wskazać, czy wcześniej podjęto próbę ugodowego załatwienia sprawy.
Według nowych przepisów pozew, albo odpowiedź na pozew zamawiającego, powinien zawierać informację, czy strony podjęły próbę mediacji lub innego polubownego rozwiązania sporu, a w przypadku, gdy takich prób nie podjęto, wyjaśnienie przyczyn ich niepodjęcia.

Elektronizacja

Ważną kwestią jest też informatyzacja zamówień publicznych. Teraz składanie ofert ma być szybsze i łatwiejsze. W jednym miejscu można będzie znaleźć plany zakupowe wszystkich zamawiających, a plany te będą na bieżąco aktualizowane. W jednym miejscu mają być także dostępne informacje o tzw. „zamówieniach bagatelnych” o wartości między 50 tys. zł a 130 tys. zł oraz dane związane z informacją o rzeczywistym wykonaniu zamówień.

Elektronizacja zamówień za pośrednictwem platformy zakupowej e-Zamówienia ma zostać w pełni wdrożona do kwietnia tego roku. Na razie ma ona charakter edukacyjny (https://ezamowienia.gov.pl/pl/) i umożliwia składanie wniosków i ofert w ograniczonym zakresie (https://miniportal.uzp.gov.pl/).

Czy ustawa ma szansę realnie poprawić pozycję polskich małych i średnich firm na rynku zamówień publicznych? Wiele wskazuje na to, że ma. O ile będzie odpowiednio i z duchem nowych przepisów wykonywana.